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游戏文网文：网络游戏“外挂”的刑法定性

文章出处：作者：游戏文网文人气：发表时间：2019-01-28 14:46

伴随《王者荣耀》《绝地求生》为代表的大量手机游戏受到热捧，手游外挂大量出现，关于网络游戏“外挂”的刑法定性在理论和实践中有颇多争议。其实早在PC游戏中，关于外挂的定性就有很多的分歧。如早期的《恶魔的幻》“外挂”案和《QQ幻想助理》“外挂”案中，检方均认为制作并出售“外挂”构成侵犯著作权罪，但法院最终都认定为非法经营罪。2011年最高人民法院公报的董杰、陈珠宝非法经营案中法院认定利用“外挂”牟利构成非法经营罪，但随后有学者进行了强烈的批判。而2013年《龙之谷》外挂案中，法院转而又认定制售“外挂”构成侵犯著作权罪。同时还有学者认为网络游戏“外挂”应定性为破坏计算机信息系统罪。可见理论和实践中对网络游戏(游戏文网文游戏公司必须办理)“外挂”定性分歧很大。对于外挂的性质正确认识，有利于我们正确适用法律判断“外挂”刑事责任。

一、网络游戏“外挂”之性质

在法律规范层面，目前尚无“外挂”确切定义，相关的解释仅见于2003年新闻出版总署等单位发布的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》，该《通知》指出：“私服”、“外挂”违法行为是指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网络游戏戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡（点卡），运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网络游戏戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益。实践中，经常有司法机关进行援引，进而认定“外挂”属于非法的互联网出版活动，但却常引起当事人争议，也备受专家学者批评。因为该规定仅是评判“外挂”为非法，但并没有明确“外挂”技术的问题，依据该规定并不能直接判断一个软件是否属于“外挂”。也曾有网络游戏(游戏文网文游戏公司必须办理)开发商和运营商对“外挂”进行过定义，认为 “外挂程序是指独立于游戏软件之外的，能够在游戏运行的同时影响游戏操作的所有程序，包括但不限于模拟键盘鼠标操作、改变操作环境、修改数据等一切类型。”这是游戏开发商和经营商基于经济利益考虑，从主体角度扩大化的将所有非官方提供和允许使用的程序都认为是“外挂”，如在刑法中采用，必然造成打击面过宽。刑法所应打击的外挂应该是那些在计算机信息系统中运行，通过对网络游戏数据或应用程序进行复制、删除、修改、增加等操作，实现游戏作弊效果的程序。对于不属于此类型的程序，虽然可以俗称为“外挂”，但因未侵犯相关法益，不能于刑法中规制。为进一步说明哪些“外挂”属于刑法打击范围，必须从技术层面对“外挂”运行机理进行分析。

（一）“外挂”的技术运作原理

从网络技术而言，目前网络游戏均是采用客户端/服务器端模式，服务器端由网络开发商或运营商控制，主要完成游戏规则控制、数据处理、相关道具以及玩家的游戏账号储存等；而客户端由玩家控制，玩家运行客户端程序，操作键盘和鼠标形成一定游戏数据信息。客户端形成数据通过网络上传至服务器端，由服务器端对数据进行处理，进而实现整个游戏的运行。为了保证游戏安全运行，数据的形成、传输和处理都是加密封包进行。而网络游戏(游戏文网文游戏公司必须办理)“外挂”基本上是对客户端/ 服务器端的程序（数据）修改完成的，包括三种方式：（1）对客户端的程序（数据）进行修改，或（2）对服务器端的程序（数据）进行修改，或（3）对客户端和服务器端之间程序（数据）传输进行修改。“外挂”软件发生作用往往单独或复合通过上述三种方式实现。以第（3）种情形为例，譬如原先点击鼠标完成1次砍杀怪物动作，并形成相应砍杀1次的数据反馈至服务器，进行相应处理和存储。但运行“外挂”后，在客户端向服务器端传送封包数据时，截取该封包数据并修改为已经完成100次砍杀动作并提交给服务器，使服务器 “认为”玩家进行了100次砍杀动作，结果是通过使用“外挂”，玩家可以实现游戏作弊的增效。

（二）“外挂”行为的侵权模式

通过以上原理，“外挂”可以造成以下侵权：（1）复制或修改游戏软件自身程序，会侵害游戏制作方知识产权；（2）侵入游戏(游戏文网文游戏公司必须办理)软件运行系统并修改信息，会破坏游戏运营商计算机信息系统；（3）出售或批量使用“外挂”进行牟利，侵害网络游戏经营商的利益。从法律适用角度而言，上述三种行为方式可能分别构成侵犯著作权罪、破坏计算机信息系统罪、非法经营罪。但这三种行为往往交织在一起，很难进行绝对的分辨或剥离，对司法实践提出很高要求。笔者就结合几起案例分析不同性质“外挂”技术原理以及在刑法定性上的不同体现。

二、“外挂”构成侵犯著作权罪的情形

【《龙之谷》外挂案】被告人余某等人破译了《龙之谷》游戏的客户端程序及通讯协议，在此基础上利用从客户端程序复制的1000余个涉及地图、物品、怪物、触发事件等核心数据库文件及完全模拟的通讯协议文件，加入被告人制作的各类实现游戏自动操作功能的脚本程序，制作了能实现自动后台登陆、自动动作操作等脱机型外挂软件。被告人将软件复制多份并招募他人利用该外挂软件登陆大量游戏账号，“生产”《龙之谷》游戏金币，出售后牟利460万余元。

本案涉及的外挂属于独立型（脱机）“外挂”。“外挂”依照是否依附于网络游戏(游戏文网文游戏公司必须办理)同时运行，可以分为依附型“外挂”和独立型（脱机）“外挂”。依附型“外挂”，依附于网络游戏运营商提供的客户端，通过截获修改客户端数据，并发送给服务器端。而独立型“外挂”不需要网络游戏运营商提供的客户端，该“外挂”直接替代了网络运营商的客户端，可以脱离网络游戏游戏运营商提供的客户端而直接运行，并产生增效数据发往运营商服务器端。

独立型（脱机）“外挂”是近年才出现的新型“外挂”，不同于传统的依附型“外挂”。从案例中，我们可以看出独立型（脱机）“外挂”，代替游戏运营商提供的客户端，必须要从运营商客户端程序复制大量的游戏地图、物品、怪物、触发事件等核心数据库文件、登陆文件及完全模拟的通讯协议文件，否则难以实现独立型（脱机）“外挂”自运行。虽然为了实现“外挂”的功能，制作人会加入其它脚本程序，但仅是局部的增删或修改。譬如在本案中，复制了1000余个涉及地图、物品、怪物、触发事件等核心数据库文件、登陆文件及完全模拟的通讯协议文件，而后再部分加入制作人制作的脚本程序。本案“外挂”经检测与原游戏(游戏文网文游戏公司必须办理)客户端文件目录结构相似度达84.92%,文件相似度达84.5%，已经构成实质性相似。本案“外挂”并未对著作权人的作品进行实质性改进，应属于侵犯著作权罪中的“复制”行为。将独立型“外挂”有别于以往依附型“外挂”符合本案“外挂”本质特征，以侵犯著作权罪定性符合罪刑一致原则。

三、“外挂”不构成侵犯著作权罪的情形

【《恶魔的幻影》外挂案】《恶魔的幻影》经新闻出版总署批准引进。被告人谈某未经许可，组织他人破译《恶魔的幻影》，在游戏服务器端与客户端之间经过加密的用于通讯和数据交换的通讯协议基础上，研发出“007传奇3外挂”。后谈某等人对外批发销售该外挂。谈某等人还另设立“超人外挂”等网站，研发“008传奇3外挂”销售。谈某等人经营上述外挂共获取281万余元。

本案涉及的“外挂”为依附型“外挂”，不能脱离原游戏服务器运行。北京市海淀区人民检察院认为制作、出售“外挂”构成侵犯著作权罪，而法院认定构成非法经营罪。检察院抗诉后，北京市第一中级人民法院仍然认定构成非法经营罪。一、二审中本案的焦点问题集中在《恶魔的幻影》“外挂”是否复制发行了《恶魔的幻影》软件。此案与上述《龙之谷》“外挂”案相同点表现为，都破解了游戏软件数字加密技术保护措施、调用原游戏软件的函数和数据。而不同点为《龙之谷》“外挂”大量地复制了原游戏软件，包括数据库文件、登陆文件及完全模拟的通讯协议文件等，并且实现了能够无需依赖原游戏客户端而独立运行，而《恶魔的幻影》“外挂”没有复制原游戏文件等。司法机关也主要是依据不同点，认定《龙之谷》“外挂”复制了原《龙之谷》软件。遗憾的是在《龙之谷》“外挂”案中，并未详细分析破解游戏软件数字加密技术保护措施、调用原游戏(游戏文网文游戏公司必须办理)软件的函数和数据等行为是否属于侵犯著作权罪中的“复制”。而此类行为恰恰是《恶魔的幻影》外挂的主要行为，理论和实践对此行为早有分歧。一种观点认为，“外挂”破解了游戏软件数字加密技术保护措施、调用原游戏软件的函数和数据，属于侵犯著作权中的“复制”；而另外一种观点认为，“外挂”属于二次开发，具有一定的技术含量，诸如一些外挂程序使用拦截Sock技术、拦截API技术、模拟键盘与鼠标技术等等，没有对游戏软件进行复制，不属于侵犯著作权罪中的“复制”行为。

笔者认为厘清此问题必须先判断数字加密技术保护措施、“调用”原游戏软件的函数和数据是否在计算机软件著作权保护范围内。计算机软件与一般文学艺术作品存在本质不同，它是一种具有实用性的工具，设计出来的软件能完成一定任务。但《著作权法》首要保护原则是保护作品的表达，并不保护作品思想，《计算机软件保护条例》第6条也明确指出对软件著作权的保护“不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念”。虽然对于软件开发者而言，最看重的是软件所实现的功能，但从著作权法的角度而言，对计算机软件的保护必须严格遵循不保护技术方案和实用性功能的基本原则。因此，著作权法保护计算机软件一般限于软件代码表达，对于代码生成后程序的运行和生成的数据不成为著作权法的保护对象，因此可以得出以下结论。

1.技术保护措施不一定是著作权法的保护对象。著作权法意义上的技术措施是指用于保护作品或相关客体的技术，而用于保护程序运行和数据的技术措施并非都属于著作权法意义上的技术保护措施，如果这种措施是用于保护软件运行过程及其结果，而非保护软件作品，这种技术措施就不是著作权法保护对象。而网络游戏(游戏文网文申请电话：400 668 6635)的数字加密措施恰恰一般都是针对程序运行和交换中的数据采取的加密措施，并非针对作品所采取的保护措施，不能用于防止人们对游戏软件进行复制和传播。在《恶魔的幻影》“外挂”案中的数据加密技术就是用于保护程序运行生成的数据，不属于《著作权法》意义上保护的对象。

2.“调用”游戏软件程序也很难认定为“复制”。软件在运行的过程肯定会调用一定的函数，但这是所有软件在运行过程中都会进行的行为，包括微软操作系统上的应用软件在运行中都会调用微软操作系统的函数，但这并不是应用软件复制了微软的系统软件。【《恶魔的幻影》外挂案】法院判决书也认为：“‘调用’与‘复制’在行为方式和表现形态上亦有较大区别，两者不可混同”。

结合以上分析，我们可以看出如果“外挂”仅是破解数据加密技术，修改客户端/服务器端数据，还或是调用了游戏软件函数，这些行为都没有对游戏软件作品进行“复制”，不属于侵犯著作权罪中的“复制”行为。“未经许可或授权，破坏互联网络游戏戏作品的技术保护措施，修改作品数据进行挂接运营的，鉴于此种行为侵犯的是著作权人的作品修改权，一般不属于刑法所规定的侵犯著作权罪的调整范围，可以考虑是否构成非法经营罪等其他犯罪。”笔者认为，本节两个案例，没有认定被告人构成侵犯著作权罪符合罪刑法定原则，但这不意味着否定了侵犯著作权罪，就应该以非法经营罪定罪量刑。

四、“外挂”定性非法经营罪的解读

（一）制作、出售“外挂”

【《QQ幻想助理》外挂案】被告人韩某未经许可，针对《QQ幻想》游戏软件，采用反编译方法破解了该软件和解密模块的算法，编写出《QQ幻想助理》外挂软件。韩某将该软件提供给张某，张某等人销售该软件非法经营数额30余万元。法院认为，“五被告人编写《QQ幻想助理》，未经国家主管部门批准，公开销售的经营行为，属于非法互联网出版活动，应以非法经营罪追究刑事责任”。

（二）使用“外挂”

【董杰、陈珠非法经营案】董杰、陈珠雇佣人员，通过使用购得的“小金鱼”外挂帮助热血传奇玩家升级并牟利。后二人又购得“冰点传奇”外挂，以土人部落工作室名义，帮助热血传奇游戏玩家使用外挂代练升级，牟利198万余元。

一、二审法院均认为，被告人使用外挂代练升级“属于出版非法互联网出版物的行为，具有严重社会危害性，构成非法经营罪”。

在以上两案中，司法机关是遵循以下思路认定非法经营罪的：首先确认“外挂”属于非法出版物，再根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条或第十五条规定，以出版物内容违法或出版程序违法认定构成非法经营罪。而学者批判制售、使用“外挂”构成非法经营罪的理由主要有二，其一：制售、使用外挂是否属于出版非法互联网出版物，尤其在董杰、陈珠非法经营案中单纯的使用外挂代练升级能否认定为“出版”非法互联网出版物的行为；其二：非法经营罪具有“口袋罪”特点，其中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定属于堵截性构成要件，在司法中存在被滥用的危险，认定外挂构成以非法经营罪是否属于该罪的滥用。

笔者认为，网络游戏是通过计算机程序编写的，但其内容具有电影、图书等出版物的共同特点，可以用于满足人们的学习与娱乐，属于典型的电子出版物，外挂程序是依赖于网络游戏，当然也属于电子出版物。我国对电子出版物出版活动实行许可制度，未经许可，任何单位和个人不得从事电子出版物的出版活动。在以上的各个案列中，“外挂”首先无论是从内容到程序都是违法的，不可能被行政机关许可出版发行，因此“外挂”可以被理解为非法互联网出版物。其次，制售“外挂”属于典型的出版发行行为无须再多解释，而使用“外挂”要进行具体区分，如果是个人独自使用不能构成出版行为，但如果买来后提供多数不特定人使用，应构成出版发行行为。因此以非法经营罪认定制售、运营“外挂”的行为性质，一定程度上可以具有合理性。但有学者认为以非法经营罪认定“外挂”行为“虽然定性正确，但仍然存有缺憾”。笔者亦有同感，因为非法经营罪并没有凸显“外挂”的技术危害特征，“外挂”主要突破技术保护措施，修改网络游戏(游戏文网文申请电话：400 668 6635)数据的技术行为特点，并没有受到客观的评价，同时非法经营罪起步门槛较低、刑罚较重，从以刑制罪的角度言，“外挂”定性非法经营罪有违罪责刑相适用原则。

五、“外挂”定性破坏计算机信息系统罪的路径认同

【《小牛YY多开器》外挂案】林某自行编写的具有可突破“YY语音”系统单机登陆号码个数限制、批量注册、抢麦克风、刷鲜花等功能的程序，2010年9月，冸某发现该程序，并主动联系林某合谋将该软件命名为“小牛YY多开器”在网上出售，共牟利70余万元。后两人被南京市雨花台区人民检察院以破坏计算机信息系统罪批准逮捕。

《刑法》第二百八十六条第二款规定：“违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的”依照破坏计算机信息系统罪处罚。在此案中，外挂“小牛YY多开器”，修改了“YY语音”系统软件，可以实现突破登陆账号的个数限制、同时实现单机多账号登陆，并可以批量注册账号。使用“外挂”登陆大量账号，可以在网络游戏中实现“抢麦克风、刷鲜花”等游戏道具功能，不但造成大量非真实冗余数据存在，而且严重干扰了网络游戏(游戏文网文代办电话：400 668 6635)计算机系统运行。本案中的“外挂”对网络游戏中存储、处理或者传输的数据和程序进行删除、修改、增加等操作，实现“外挂”的作弊功能，而这些功能都是严重危害计算机信息系统安全的行为，检方据此认定构成破坏计算机信息系统罪。其实在上述《恶魔的幻影》外挂案等案件中“外挂”的技术运行方式都是如此，当时也有观点亦认为，使用了反编译代码，获取源程序，然后通过加入其它程序，生成了外挂程序，这一行为，符合破坏计算机信息系统罪行为方式。但最终因为此罪要求必须达到“后果严重”才能构成犯罪，而当时没有关于“后果严重”相关司法解释，因此在当时的司法实践中排除适用破坏计算机信息系统罪。而在2011年两高颁布了《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》，该《解释》第四条明确了五种情形属于“后果严重”、四种情形属于“后果特别严重”，现在定性破坏计算机信息系统罪有了可以直接适用的司法解释，以往不能认定构成破坏计算机信息系统罪的理由现已不复存在。而且在我国台湾地区、韩国以及欧美许多国家也都把制作和使用游戏“外挂”行为作为网络犯罪进行对待。因此，对“外挂”优先考虑适用破坏计算机信息系统罪，不仅考虑了“外挂”的行为性质，也可以消解以非法经营罪定罪所带来的理论争议。

六、结语

通过追溯“外挂”案件的刑事定性路径可以发现，最早的“外挂”案件中，司法人员是在逐一否决了侵犯著作权罪、破坏计算机信息系统罪的情况下，最终选择适用了非法经营罪，而非法经营罪的“口袋罪”特点也恰恰可以通过解释用以满足打击“外挂”的需求。但不是所有的“外挂”案件都可以简单的适用非法经营罪，一方面因为随着网络信息技术的发展，“外挂”技术的发展日新月异，“外挂”的性质不同会引起侵权行为方式的变化，必须透过“外挂”的表面现象分析“外挂”的实质侵权行为方式。另一方面，“外挂”侵犯的客体是复杂客体，既有国家电子出版物许可制度，也有网络游戏(游戏文网文游戏公司必须办理)开发商的知识产权、经营商经济利益，还有计算机信息系统的安全。对“外挂”的刑法规制必须结合“外挂”技术特点、行为方式以及侵犯客体不同，在具体适用案件时进行周全考量，司法人员必须不断往返在事实与规范之间，选择最适合“外挂”刑法定性。

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